现在让我们假设A被警察严刑逼供，警察根据供词找到确凿物证（即能反驳合理质疑的物证），例如凶器和被害人尸体等，并得到法官允许将供词和根据供词发现的物证引入法庭作为证据，陪审团根据这些证据宣判A有罪。

分权不是在不同政府部门之间进行绝对的、完全的权力分割。如果违法行为（包括侵犯个人权利的行为）不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的，个人权利也是得不到保障的。

因此，由法官发现的法既不能轻易出台，也不能经常修改。虽然古罗马共和国也接受人民主权这一基本原则，其人民主权的行使方式和行使人的素质都与古希腊的民主城邦国家有很大不同。值得注意的是，有限政府并不一定是一个弱政府或无能的政府。上面我们简略地谈了法治对宪政的重要意义。在这一理念的基础上，我们可以进一步认识到法的纯粹意志论的危险性。

作为高级法，宪法对选民集体和立法机关的意志和行动范围构成有益的约束，并授予独立的、受过良好教育和训练的法官以适当的权力、激励和勇气在宪法、普通法的惯例和原则、历史、逻辑和理性中寻找和发现法，或至少是法的一部分。再例如，自由民主主义不相信纯粹意志意义上的法律观，其重要原因是如果没有法治（或自然法/道德法）的约束，民意可能会很容易被冲动、情感和短期不理性所腐蚀。有了这些基本认识之后，我们才可能树立正确的制度和文化目标，即在宪政框架和分权制衡体制下对立法权进行划分，使民主（由立法机关代表）与法治（由独立的法官代表）有机结合、相互补充、相互约束，建立立法机关浓缩和提炼民间习惯法（包括法官积累的判例法）的制度和文化，建立司法独立、司法审查和法官找法的制度和文化。

关于个人基本权利为什么神圣不可侵犯，大量的道德和政治哲学家们已经作了大量的论述，而且要想在中国建立起成熟的市场经济并使经济有长期发展的活力，我们的宪政和法律体系也必须有效地保护个人基本权利。在其他一些宪政国家中，修宪往往需要全民公决。正如对古典自然法学派持批评态度的奥立弗·霍尔姆斯（Oliver Wendell Holmes）大法官所指出的样，古典自然法学派假定某些个人权利是先定的，并要求得到绝对真理（参见奥·霍尔姆斯，1918）。第三，联邦政府全权负责外交、军事和其他与国家安全有关的事务，而且总统在这些事务上有很大的自由裁量权。

人类如何能在逃出无政府状态的同时又摆脱专制？如何在授予统治者足够的权力来管理被统治者的同时又防止这种集中的权力被滥用？自由民主政治哲学对这一问题的解决方案是宪政。这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。

最后，没有判例法，那也就谈不上法官找法。分权不是在不同政府部门之间进行绝对的、完全的权力分割。如果违法行为（包括侵犯个人权利的行为）不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的，个人权利也是得不到保障的。因此，由法官发现的法既不能轻易出台，也不能经常修改。

虽然古罗马共和国也接受人民主权这一基本原则，其人民主权的行使方式和行使人的素质都与古希腊的民主城邦国家有很大不同。值得注意的是，有限政府并不一定是一个弱政府或无能的政府。上面我们简略地谈了法治对宪政的重要意义。在这一理念的基础上，我们可以进一步认识到法的纯粹意志论的危险性。

作为高级法，宪法对选民集体和立法机关的意志和行动范围构成有益的约束，并授予独立的、受过良好教育和训练的法官以适当的权力、激励和勇气在宪法、普通法的惯例和原则、历史、逻辑和理性中寻找和发现法，或至少是法的一部分。再例如，自由民主主义不相信纯粹意志意义上的法律观，其重要原因是如果没有法治（或自然法/道德法）的约束，民意可能会很容易被冲动、情感和短期不理性所腐蚀。

这两个原则表明，在自由民主国家中有些法不是由立法机关制订的，而是由法官来寻找和发现。没有人起诉，即使是独立的法官也没有机会维护宪法和法律的至上性。

如何保证法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。教条式的法治会有一些代价，比如导致僵化，并因此可能会与我们的某些基本正义感发生冲突。同时，上述问题也显示出法的自然观/道德观以及它所假定的高级法原则的可取性。法治不仅限制了政府的专断，它也使政府在制定政策时变得睿智和理性。事实上，在美国，一个称职的法官深深懂得形式或程序正义的重要性。在接下来的第三部分，我们将讨论使法治成为可能的制度安排，也就是对法治极为重要的概念──自由宪政。

正如阿尔福德（安守廉）教授所言，法律的发展是在中国实现国际公认的人权标准的必要条件，但不是那一目标的替代品（阿尔福德，2002）。接下来让我们讨论宪政的另一个要素，即保护公民个人权利。

要理解这一点，我们必须先理解法的本质。上面我们对宪政这一概念作了一个初步的梳理。

虽然英国没有成文宪法，它却有一批宪法性文件，其中包括《自由大宪章》（1215年）、《权利法案》（1689年）、《和解法》（1701年）以及其他一些由英国议会颁布的特别法案。在一个自由民主国家中，作为整体的公民雇佣一批官员来管理政府，实现公共福利，宪法就是这一雇佣关系中的合同或工作规则。

一个完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的法律体系使人们能够比较准确地预测其经济和社会行为的法律后果，从而能够比较准确地计算其经济和社会行为的预期收益。当然，被总统否决的法案如果回到国会后又得到三分之二的众议员和参议员的支持，该法案仍能成为法律。诉讼的来源有两个：一是政府（即执法机关），二是私人（例如受害者或其他相关人）。相反，代表各州民意的参议员们则非常擅长于影响民意。

与司法审查制度相配合的，是司法独立制度。在一个法治国，法官虽然有司法权（包括司法审查的权力），但法官并不能随意行使这一权力。

在古罗马共和国传统的影响下产生了盎格鲁·萨克逊（即英美）法治观，其核心之一便是政府（包括立法机关）的自由裁量权必须受到限制。（9）国家权力不得暂停宪法的正常运作，或者只有在非常少见和非常严格的条件下才可以如此。

）参考书目：1.Ackerman，Bruce.Higher Lawmaking.In Responding to Imperfection：The Theory and Practice of Constitutional Amendment，ed.Sanford Levinson，pp.63-87.Princeton University Press，1995.2.Adam，Thomas R.Isotes，or Equality Before the Law.In Aspects of Human Equality，ed.L.Bryson et al.New York，New York：Harper，1956.3.Alford，William P.Statement before the United States Congressional-Executive Commission on the People's Republic of China.February 7，2002.4.Aristotle.On Rhetoric，Book I，Chapter 13（George A.Kennedy，translation）.1991.5.Berman，Harold.The Crisis of Legal Education in America.Boston College Law Review 26（1985）：347.6.Chen，Albert H.Y.Toward a Legal Enlightenment：Discussions inContemporary China on the Rule of Law.UCLA Pacific Basin Law Journal 17（1999-2000）：125-165.7.Cicero，M.Laws.In Great Legal Philosophers，ed.C.Morris，1959.8.Dicey，A.V.Introduction to the Study of the Law of the Constitution.Indianapolis：Liberty Fund，1982.9.Hamilton，Alexander，James Madison and John Jay.The Federalist Papers.London：Everyman，1996.10.Hayek，Friedrich.The Road to Serfdom.Chicago：University of Chicago Press，1994.11.Henkin，Louis.Elements of Constitutionalism.Unpublished Manuscript，2000.12.Holmes，Oliver W.Natural Law.Harvard Law Review 32（1918）：40.13.Holmes，Stephen.Passions and Constraint：On the Theory of LiberalDemocracy.Chicago：University of Chicago Press，1995.14.Leoni，Bruno.Freedom and the Law.Indianapolis：Liberty Fund，1991.15.李波：《民主的四个起源》，《开放时代》2001年5月号（2001a）。正当法律程序只是指国家在剥夺某些实质性个人权利（如生命、自由或财产）时个人所具有的一些程序性权利。

这些制度和文化安排也许永远也不能使我们完全把握所有的法的规则，但它们，也只有它们，至少能保证我们在最大程度上接近法的规则。戴雪把一般法律的普适性或至上性作为英国宪政的一个要素（戴雪，1982，cxlviii）。美国则不同，它有一部成文的联邦宪法。法国大革命对正义的践踏和更近期的纳粹德国暴行，在一定程度上都是这种法律观的灾难性例证──法国及德国都是大陆法系国家。

同时，我们将看到，宪政是法治与人治良好平衡的必然要求。（注：当然，法官的这种至上性是有一定限度的。

（2）法律是公正的（即满足本文第一部分提到的基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则）。在垂直方向上，1787年联邦宪法（加上1791年的第十修正案）在联邦政府和州政府的权力划分上也作出了原则性的规定。

另外，如果没有叛例法，司法审查的效力会很差，因为任何一个司法审查的结果（即法官的叛例）对后人都没有约束力。第二，普通法体系下的遵照先例原则和判例法的渐进积累为宪政民主框架的稳定性提供了有力的保障。